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[동천 칼럼] 평석- 개 전기도살 피고인에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기 환송한 사례

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작성자 재단법인 동천1 작성일18-11-09 17:23 조회667회

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[판례 평석] 개 전기도살 피고인에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기 환송한 사례

대법원 2018.9.13. 선고 201716732 판결

 

1.     사건의 개요 및 쟁점

소위 개 전기도살 사건에 대해 대법원이 개를 전기 도살한 피고인에 대해 무죄를 선고한 원심을 파기하는 판결을 내렸습니다. 원심에서 피고인의 행위를 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것, 이하구 동물보호법이라고 한다) 8조 제1항 제1호에서 금지하는 잔인한 방법으로 죽이는 행위로 볼 수 있는지에 대해 제대로 심리하지 않았다는 것이 그 이유였습니다.

개 농장을 운영하는 피고인은 2011. 경부터 2016. 7. 경까지 자신의 개 농장 도축시설에서 개를 묶은 상태에서 전기가 흐르는 쇠꼬챙이를 개의 주둥이에 대어 감전시키는 방법으로 죽여서 도축하는 등 연간 30두 상당의 개를 도살하였습니다. 이에 피고인은 구 동물보호법 제8조 제1항 제1호를 위반하여 동물을 학대하였다는 이유로 기소되었습니다. 판단 과정에서 피고인의 전기도살 행위가누구든지 동물에 대하여 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽음에 이르게 하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 구 동물보호법제8조 제1항 제1호에 따른잔인한 방법에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었습니다.

 

2.     원심판결의 내용 피고인 무죄

원심에서는 잔인한 방법은 죄형법정주의 원칙 및 형벌법규 엄격해석 원칙에 위배되지 않도록 극히 제한적으로 해석하여야 하는 점, 동물을 도살할 경우 불필요한 고통을 최소화하도록 하고 있는 동물보호법 제10조 및 동 시행규칙 제6조 제2, 그리고 그에 따른 동물도축세부규정에 따른 전살법(電殺法)으로 도살한 경우 특별한 사정이 없는 한잔인한 방법에 해당하지 않는다고 해석할 수 있고, 이 규정은 축산물위생관리법상 가축이 아닌 개에게는 직접 적용되지 않지만 이 사건에 유추 적용될 수 있다고 볼 수 있는 점, 관련 업계에서 일반적으로 받아들여지는 잔인하지 아니한 도축 방법에 따르지 않았다거나, 관련법령에서 정한 동물의 도살 방법이나 그와 유사한 방법을 사용한 경우 그 동물이 관련 법령에서 정한 방법과 절차에 의한 도살에 비하여 훨씬 더 큰 고통을 느낄 것이 명백하여 그것이 목을 매달아 죽이는 경우에 겪는 고통 등의 정도에 이른다는 특별한 사정이 없는 이상 잔인한 방법에 해당한다고 단정할 수 없는 점을 근거로 하여 이 사건의 경우 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 사용한 쇠꼬챙이에 어느 정도의 전류가 흐르는지, 개가 기절하거나 죽는 데 어느 정도의 시간이 걸리는지 등을 알 수 없다고 하며 무죄를 선고하였습니다.

 

3.     대상판결의 내용 파기환송

그러나 대법원에서는 이 사건 조항의 형사처벌의 구성요건인잔인한 방법여부는 사회 평균인의 입장에서 그 시대의 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하며, 구 동물보호법의 입법목적, 적용대상인 동물, 구 동물보호법 제8조 제1항 각호의 문언체계에 비추어보면 이 사건 조항은 동물을 죽이는 방법이 잔인함으로 인해 도살과정에서 대상 동물에게 고통을 주고, 그 방법이 허용될 경우 동물의 생명존중 등 국민 정서 함양에도 악영향을 미칠 수 있다는 고려에서 이를 금지행위로 규정하였다고 봄이 타당하다고 보았습니다.

따라서 특정 도살방법이 동물에게 가하는 고통의 정도를 객관적으로 측정할 수 없더라도 그 사용되는 도구, 행위 형태 등을 전체적으로 볼 때 그 도살방법 자체가 사회통념상 객관적 규범적으로 잔인하다고 평가될 수 있는 경우에는 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법에 해당한다고 볼 수 있다고 하였습니다.

그리고 특정 도살방법이 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법인지 여부는 동물 별 특성에 따라 해당 동물에게 주는 고통의 정도와 지속시간을 고려하여 판단되어야 한다고 보고, 원심으로서는 고인이 개 도살에 사용한 쇠꼬챙이에 흐르는 전류의 크기, 개가 감전 후 기절하거나 죽는 데 소요되는 시간 등 도축 행태, 그로 인해 개에게 나타날 체내 외 증상 등을 심리하여 그 심리결과와 이 사건 도살방법을 허용하는 것이 동물의 생명존중 등 국민 정서에 미칠 영향, 사회통념상 개에 대한 인식 등을 종합적으로 고려하여 피고인의 행위가 잔인한 방법에 해당하는지 여부를 심리했어야 한다고 하며 심리미진을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 원심법원으로 환송하였습니다.  

 

4.     검토의견

가.   구 동물보호법 제8조 제1항 제1호의 구성요건과 입증책임

 

구 동물보호법 제8조 제1항 제1호는 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위라고 규정하고 있을 뿐 다른 구성요건을 두고 있지 않습니다. 따라서 외견상 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위를 한 경우 그 자체로 구성요건을 충족한다고 할 수 있습니다. 동물이 고통을 덜 느꼈다는 등의 그 행위를 정당화할 만한 다른 사정이 있는 경우 위법성조각사유가 되는 것이지 구성요건 자체의 조각사유가 되는 것은 아닌 것으로 생각됩니다. 살인죄의 구성요건은 외견상 관찰되는 사람을 살해하는 행위라는 점을 생각해보면 위와 같이 해석하는 것이 더욱 일반적인 것으로 보입니다.[i]

그런데 원심의 해석에 따르면 구 동물보호법 제8조 제1항 제1호의 구성요건은 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위만 있는 것이 아닙니다. ‘더 많은 고통을 느낄 것이 분명할 것이라는 새로운 구성요건을 충족해야만 합니다. 그리고더 많은 고통을 느낄 것이 분명할 것을 검사가 입증해야 합니다. 그러나 이는 구성요건사실인 잔인한 방법과 이를 정당화할 수 있는 위법성조각사유를 구분하지 않은 것으로 보입니다.

대법원 판례에서도 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 잔인한 방법으로 죽이는 행위는 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 잔인한 방법으로 죽이는 행위를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다.”고 판시한 바 있습니다(대법원 2016. 1. 28 선고 20142477 판결). 이는 원심의 해석과는 다른 해석입니다.

또한 원심에서는 죄형법정주의를 근거로 들며 해당 조항을 엄격하게 해석해야 한다고 전제한 후위와 같이 새로운 구성요건을 창설하는 해석을 하였는데, 그것은 입법자가 미리 확정한 법률에 의해서만 사법기관의 판단이 이루어져야 한다는 죄형법정주의의 중요한 의미에 어긋나는 해석이 될 수 있습니다. 죄형법정주의는 권력분립의 한 표현입니다. 실제 사안을 접하는 법관은 입법자가 고려하지 않은 상황을 배제해야 하는 것입니다.[ii] 따라서 입법자가 의도하지 않은 구성요건의 창설은 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 있습니다. 그러므로 원심에서 죄형법정주의를 근거로 하여 새로운 구성요건을 창설하는 해석을 한 것은 오히려 죄형법정주의 원칙에 어긋날 수 있어 보입니다.

위 사항을 종합하면 동물보호법 제8조 제1항 제1호의 구성요건은 잔인한 방법으로 죽이는 행위그 자체일 뿐 원심에서 요구한 다른 구성요건이 있다고 볼 수는 없을 것으로 보입니다. 그리고 원심에서 구성요건으로 추가한 더 많은 고통을 느낄 것이 분명할 것이라는 요소는 피고인이 입증해야 할 동물이 더 많은 고통을 느끼지 않았다는 위법성조각사유의 존재 사실에 해당할 수 있을 것으로 보입니다. 즉 원심은 위법성조각사유의 존재 사실을 검사에게 입증하도록 한 것이어서 부당성이 있습니다.[iii]  

이에 대해 대법원에서는 도살방법 자체가 사회통념상 객관적, 규범적으로 잔인하다고 평가될 수 있는 경우에는 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법에 해당한다고 볼 수 있다고 하며, 원심이 피고인이 개 도살에 사용한 쇠꼬챙이에 흐르는 전류의 크기, 개가 감전 후 기절하거나 죽는데 소요되는 시간, 도축 장소 환경 등 전기를 이용한 도살방법의 구체적인 행태, 그로 인해 개에게 나타날 체내외 증상 등을 심리하여 이 조항에서 금지하는 잔인한 방법으로 죽이는 행위로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다고 하였습니다. 또한 구 동물보호법 제46조 제1(구 동물보호법 제8조 제1항 제1호의 벌칙 조항)의 구성요건 해당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다고도 하였습니다. , 구성요건을 추가하여 검사에게 입증책임을 지우고 증거 불충분으로 무죄를 선고했던 원심과는 달리 판단한 것입니다. 이는 위와 같이 구성요건 해당성의 법리와 죄형법정주의의 진정한 의미, 기존 대법원 판례에 비추어 볼 때 타당한 것으로 보입니다.

 

나.   관련 업계를 잔인성 판단 척도로 삼을 수 있는지 여부

원심에서는 관련 업계에서 일반적으로 받아들여지거나 그 업계 종사자가 쉽게 알 수 있는 잔인하지 아니한 도축 방법이 있다면 그 방법을 취하지 아니한 경우 잔인한 방법에 해당한다고 할 수 있을 것이나 그렇지 아니하다면 관련 법령에서 정한 동물의 도살 방법이나 그와 유사한 방법을 사용한 경우 그 동물이 관련 법령에서 정한 방법과 절차에 의한 도살에 비하여 훨씬 더 큰 고통 등을 느낄 것이 명백하여 그것이 목을 매달아 죽이는 경우에 겪는 고통 등의 정도에 이른다는 특별한 사정이 없는 이상 잔인한 방법에 해당한다고 단정할 수 없다고 판시하였습니다.

그러나 이는 동물보호법의 입법취지에 맞지 않는 기준입니다. 동물보호법은 동물을 적정하게 보호·관리하기 위하여 필요한 사항을 정함으로써 동물에 대한 학대행위를 방지하고 국민의 동물보호정신을 함양하기 위한 목적으로 제정되었습니다. 그리고 동물보호법 제1조에서는 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점을 밝히고 있습니다. 이러한 동물보호법의 제정 취지에 비추어 볼 때 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽이는 행위를 처벌하는 이유는 관련 업계 종사자가 아닌 보편적인 인간의 관점에서 잔인함을 느끼는 학대를 처벌하는 규정이라고 볼 수 있습니다.[iv]

이와 관련하여 대상 판결에서 대법원은 잔인성은 시대와 사회에 따라 변동하는 상대적, 유동적인 것이고 사상, 종교, 풍속과도 깊이 연관된다고 하며 형사처벌의 구성요건인 잔인한 방법인지 여부는 특정인이나 집단의 주관적 입장에서가 아니라 사회평균인의 입장에서 그 시대의 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 판단하여야 한다고 하였습니다. 이러한 기준은 위에서 살펴본 동물보호법의 입법 취지에 부합하는 것으로서 타당하다 할 것입니다. 원심에서는 관련 업계 종사자가 아닌 사회평균인의 입장에서 잔인한 방법인지 여부를 판단했어야 하는 것입니다.

 

다.   유추적용 한계의 일탈 여부

원심에서는 축산물위생관리법 및 동물도축세부규정은 개에 대한 것이 아니므로 직접 적용될 수는 없지만 피고인의 전기도살행위가 잔인한 방법이었는지, 고통을 최소화하는 것이었는지를 판단할 수 있는 기준으로 유추 적용할 수 있다고 판시하였습니다.

그러나 동물보호법 제3조 제1호에서는 동물이 본래의 습성과 신체의 원형을 유지하면서 정상적으로 살 수 있도록 할 것을 규정하고 있으며, 동물보호법 시행규칙 제3조 별표1의 동물의 적절한 사육·관리 방법에 따르면 동물의 종류, 크기, 특성, 건강상태, 사육 목적 등을 고려하여 최대한 적절한 사육환경을 제공하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 그 외에도 동물보호법의 다른 조항들이나 관련 법령에서는 동물별로 다른 시설환경기준, 운송방법 등을 정하고 있습니다. 즉 동물보호법에서는 동물별로 다른 처우를 하고 있음을 알 수 있습니다.[v] 이러한 동물보호법의 취지에 비추어 보면 소, 돼지, , 오리 등 개와 다른 종에 대한 전기도살 방법을 개에게 유추 적용하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다.

또한 어떤 동물이든 같은 종 내에서도 체급이나 신체 상황에 따라 감전에 이르는 전기의 강도, 고통의 정도 등이 개별적으로 다 다를 것인데, 다른 종의 기준을 유추 적용하여 고통의 정도 등을 예측한다는 것은 일반 상식이나 경험칙에도 부합하지 않는 것으로 보입니다. 동일한 전류가 통전할 때 소, 돼지, , 오리 등의 가축이 느끼는 고통과 개가 느끼는 고통은 다를 수밖에 없습니다. 따라서 당연한 결과로 그들에 대한 기준을 유추 적용하여 해당 방법으로 도살을 하였다면 개가 불필요한 고통을 느끼지 않았을 것이라거나, 고통을 최소화한 잔인하지 아니한 방법에 해당할 여지가 많다고 하는 결론을 섣불리 내릴 수는 없는 것입니다.

대법원에서는 특정 도살방법이 이 사건 조항에서 금지하는 잔인한 방법인지 여부는 동물별 특성에 따라 해당 동물에게 주는 고통의 정도와 지속시간을 고려하여 판단하여야 한다.”고 하며, 같은 도살 방법이라도 도살과정에서 겪을 수 있는 고통의 정도 등은 동물별 특성에 따라 다를 수 있고, 동일한 물질, 도구 등을 이용하더라도 그 구체적인 이용 방법, 행위 태양을 달리한다면 역시 다를 수 있으므로 이러한 사정에 대한 고려 없이 특정 도살방법이 관련 법령에서 일반적인 동물의 도살방법으로 규정되어 있다거나 도살에 이용한 물질, 도구 등이 관련 법령에서 정한 것과 동일 또는 유사하다는 것만으로는 이를 다른 동물에게도 적합한 도살방법이라고 볼 수 없다고 판시하였습니다. 이는 동물보호법의 취지와 일반적인 상식과 경험칙에 부합하는 타당한 판단인 것으로 생각됩니다.

5.     맺음말

대상판결을 통해 대법원은 동물보호법 제8조 제1항 제1호는 잔인한 방법으로 죽이는 행위를 하는 것 자체로 구성요건을 충족한다는 점을 확인하고, 도살방법이 잔인한 방법인지 여부는 동물별 특성에 따라 달리 판단해야 한다고 하며 일반적인 동물의 도살방법을 다른 동물에게 유추적용 할 수 없다는 점을 분명히 하며 잔인한 방법의 판단 기준은 관련 업계 종사자가 아닌 사회 평균인이 되어야 한다는 점을 명시하였습니다. 동물학대에 대한 해석 기준을 마련하고 동물보호법의 입법취지를 다시금 확인한 중요한 판결이며, ‘라는 동물을 하나의 생명체로 인정하고, 우리나라의 동물과 생명에 대한 의식을 한 층 더 진보시킨 것으로 평가할 수 있는 의미 있는 판결이라고 생각합니다. 파기환송심에서는 이러한 대법원의 판결 취지에 맞는 진일보한 판결을 내리기를 소망합니다.

 

재단법인 동천 송시현 변호사


[i] 동물의 권리를 옹호하는 변호사들, 대법원 201716732 동물보호법 위반 사건 의견서, 동물보호법 판례평석, ()동물보호시민단체 카라 법정책 시리즈1, 2018, 111면 참조.

[ii] Grünwald, ZStW 1964, 14, 17; Zielinski, Das strikte Rückwirkungsverbot, 1999, 828; 홍영기, “죄형법정주의의 근본적 의미”, 형사법연구 제24, 2005, 7면에서 재인용.

[iii] 동물의 권리를 옹호하는 변호사들, 대법원 201716732 동물보호법 위반 사건 의견서, 동물보호법 판례평석, ()동물보호시민단체 카라 법정책 시리즈1, 2018, 104-116면 참조.

[iv] 주현경, 형법적 관점에서 바라본 동물학대, 환경법과 정책 제19, 2017, 89면 참조.

[v] 동물의 권리를 옹호하는 변호사들, 대법원 201716732 동물보호법 위반 사건 의견서, 동물보호법 판례평석, ()동물보호시민단체 카라 법정책 시리즈1, 2018, 117-129면 참조.